Принятие Закона о недоступных книгах - констатация того, что свободный рынок, регулируемый несовершенными (точнее, просто устаревшими) законами, не справляется с решением задач, которого от него ждут: обеспечить творцов достаточными средствами, а культуру - массивом знаний.
Регулируемый запретительными механизмами рынок не способен решить проблемы большинства авторов, не рассчитывающих на доходы, и громадного количества книг - в силу своей «невыгодности» не переиздающихся и исчезающих из актуального культурного пространства. Не способен он решить и проблему книг-«сирот», все еще охраняемых законом, но не способных вернуться на рынок просто потому, что найти их правообладателя или скорее всего, его наследников, слишком сложно или неоправданно дорого (и авторы не всегда разглашают псевдонимы).
Можно ожидать, что реализация амбициозного проекта по массовой оцифровке книг и возвращению их на рынок позволит Франции не только наверстать отставание от США и Великобритании в индустрии электронных книг, но и, как рассчитывают авторы закона, вернуть Франции былое культурное влияние хотя бы в Европе или хотя бы конкурировать с Германией, в которой ситуация с электронными книгами несколько лучше, чем во Франции.
Что касается Закона об отключении Интернет-пользователей, который назвали Законом о «трех страйках» (NADOPI), то он показал свою неэффективность и привел к падению доходов музыкальной и киноиндустрии. Такое сокращение доходов в сочетании с падением реальной доли файлового обмена дает основания предполагать, что в современном мире жесткое ограничение «пиратского маркетинга» может иметь прямо противоположные ожидаемым последствия для реального рынка.
Современной культуре и медиа-индустрии требуется не ужесточение устаревшего авторского права, а его реальная реформа, как расширяющая возможности для индустрии, так и создающая фундамент для развития культуры, увеличивающая ее разнообразие.
Как сказал перед началом очередного экономического кризиса лауреат нобелевской премии по экономике Пол Кругман, «шаг за шагом все, что может быть оцифровано, будет оцифровано, и интеллектуальная собственность будет становиться все более доступной для копирования, а продать ее дороже, чем по номинальной стоимости, будет все труднее. И мы должны разработать коммерческие и экономические парадигмы, учитывающие такую возможность». Эти слова актуальны до сих пор и будут становиться все более актуальными[9].
Проблемы цифровизации литературы в скором времени встанут во весь рост перед Казахстаном после перехода на латиницу. Возникнет необходимость сохранения огромного литературного наследия, опубликованного на кириллице. И специалистам в сфере авторского права необходимо быть готовыми к решению теоретических проблем, связанных с цифровизацией.
Цифровая экономика и гражданское право (российский опыт)
В России Правительство утвердило в январе 2018 г. план мероприятий по реализации Государственной программы «Цифровая экономика». В рамках этой программы планируется принятие более чем 50 пакетов законопроектов в течение 2018 -2019г.г. Можно отметить, что правовые проблемы, возникающие в связи с реализацией этого плана, во многом совпадают с теми задачами, которые я наметил выше как актуальные для гражданского права Казахстана:
1. Цифровая среда доверия. Главная проблема - заключение онлайн -сделок. Регулирования этих сделок практически нет. Электронная подпись, цифровая электронная подпись пока не получили широкого распространения. Необходимо решить проблему идентификации лица, в том числе для заключения сделок (например, по кредитной карте или номеру мобильного телефона). Необходимо совершенствовать законодательство об электронной цифровой подписи, установить государственный контроль над совершением определенного вида сделок (например, предоставлять информацию о сделках с ювелирными изделиями свыше определенной суммы). Признавать доказательствами распечатки с сайта.
2. Момент заключения договора. Являются ли предложения компании на сайте офертой или предложением делать оферты? Согласно зарубежным правопорядкам это скорее второе.
3. Правовая природа онлайн - сделок. Например, различаются ли с правовой точки зрения вызов такси с помощью мобильных приложений Uber или Яндекс. такси и заказ еды из ресторана? В первом случае вы не выбираете конкретный автомобиль. Логично предположить, что платформа, через которую вы вызываете такси, сама отвечает за качество оказываемой услуги. Но когда вы заказываете еду, вы выбираете и ресторан, и конкретный набор блюд. В этом случае платформа выступает лишь посредником между вами и рестораном. Ответственность за качество услуг несет ресторан.
4. Правовая природа отношений между таксистами и Uber? Суд в Англии пришел к выводу, что это трудовые отношения. Здесь же возникает вопрос о возможности доступа к платформе, что пересекается с антимонопольным регулированием. Если существует только одна платформа, и единственный способ получить доступ к профессии таксиста - это подключиться к ней, а платформа по каким-то необоснованным причинам не подключает человека, - то она лишает его возможности для фактического занятия извозом.
5. База данных как объект права. В случае структурированной базы данных кому принадлежат права на данные: владельцам социальных сетей или пользователям, которые эти данные передавали? Изначально права на эти данные должны принадлежать тому, кто их создает (т.е. человеку) и по своей природе являются неотчуждаемыми. Другое дело, что человек сам разрешает пользоваться его данными либо они могут использоваться без его разрешения в силу какого-то указания закона. Возникает целый пласт отношений, никак не обозначенный в законодательстве об интеллектуальной собственности.
6. Отдельная история - условия предоставления доступа к информации. По подходу Европейского союза эти условия определяются тем, кто обладает правами на эти данные. Однако с точки зрения нашего законодательства неструктурированные данные - это и не база данных, и не коммерческая тайна. То есть это категория информации, которая не охватывается существующими объектами гражданских прав. Из этого вытекает вопрос о правовой природе сделок, связанных с передачей информации: о доступе к информации, купле-продаже информации.
7. Информация как объект гражданско-правовых отношений пока находится вне внимания специального законодательства. Имеются случаи злоупотребления предоставлением информации, предоставление недостоверной информации (например, о покупке наиболее выгодного по цене и качеству товара). Следовательно, возникает необходимость совершенствования законодательства о защите прав потребителей и антимонопольного законодательства.
8. Появление особых форм заключения договоров, например, смарт-контрактов, которые предполагают автоматизированное исполнение. То есть исчезает основополагающее положение, что исполнение обязательства - всегда осмысленное волевое действие. В смарт-контрактах волевая деятельность на стадии исполнения отсутствует, и в момент заключения договора вы фактически договариваетесь, что его исполнение будет происходить автоматически и что от вас ничего не будет зависеть. То есть деньги автоматически, без вашей воли, списываются тогда, когда получено подтверждение, что товар пришел. Из этого вытекает идея об алгоритмизации некоторых видов договоров. То есть некоторые договоры, например, потребительские, можно оформлять в виде смарт-контрактов, чтобы исключить возможность их нарушения. Для этого потребуется, возможно, утверждение каких-то типовых форм договоров, подобных договорам присоединения.
9. Технология блокчейн. Сейчас активно обсуждается ее применение в регистрации прав на недвижимость и сфере нотариата. Многие полагают, что нефинансовый блокчейн имеет больше перспектив, чем финансовый для финансовой сферы (типа bitcoin и других криптовалют). Есть идеи применить эту технологию для авторского права (типа регистрации авторских прав, создать с помощью технологии блокчейн реестр авторских прав, который не имеет правоустанавливающего значения, но имеет значение доказательства). Речь идет о том, чтобы приравнять факты, удостоверенные при помощи технологии блокчейн, к фактам, удостоверенным нотариусом. Технологию блокчейн можно применить, в частности, к записям в реестре уведомлений о залоге движимого имущества. Очень осторожно обсуждается вопрос о применении технологии блокчейн к фиксации прав на недвижимое имущество, ибо это может повлечь за собой целый клубок проблем, пока неразрешимых на данном этапе.
10. Гражданско-правовые проблемы роботизации. Например, автопилотируемые машины. Кто и как отвечает в случае дорожно- транспортного происшествия, должен ли в автопилотном транспорте присутствовать квазиводитель, который может нажать на кнопку? Видимо, нуждается в пересмотре понятия «транспортное средство». Что касается понятия «искусственный интеллект», то здесь большое количество правовых проблем, которые надо решать постепенно, по мере развития искусственного интеллекта. Прежде всего надо решить теоретические проблемы: это помощник или полноценная замена человека, насколько его решения являются юридически значимыми, кто отвечает за ошибки искусственного интеллекта, есть у него воля или нет, является ли такая система субъектом или объектом права?[10]
Влияние гражданского права на национальное право
Общие положения
Гражданское право занимает центральное место в системе национального права в силу того, что оно является всеобъемлющим, охватывающим всю жизнь человека от рождения (и даже до рождения - права зачатого ребенка) и до смерти (и даже после смерти - завещание, авторские права). Оно регулирует основу любого общества - право собственности, в том числе на землю, недра и другие природные ресурсы. Оно определяет правовое положение субъектов гражданского оборота - граждан, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц и государства, регулирует многочисленные и разветвленные связи между ними.
В силу этого гражданское право с неизбежностью оказывает влияние на все другие отрасли национального права в большей или меньшей степени.
Важное значение для усиления такого влияния имеет, конечно, сохранение баланса в вечном противостоянии и взаимовлиянии частного и публичного права. Этот баланс постоянно меняется: то усиливается частное право, и тогда пышным цветом расцветают рыночные отношения; то преобладающее влияние приобретает публичное право, и тогда частноправовые институты хиреют и порою даже гибнут.
Вопросам соотношения частных и публичных элементов в частном праве уделялось значительное внимание в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации[11], на основе которой были внесены существенные изменения в ГК РК.
Концепция предлагает свое видение этого баланса, основанное на достижениях европейской доктрины частного права и учитывающее отечественные реалии, которые отражаются в судебной практике.
В ряде случаев предлагается отказаться от публичных элементов регулирования в пользу частноправовых подходов. Таковы предложения об отказе от санкций конфискационного характера, содержащихся в статье 179 ГК, и об ограничении сферы применения аналогичной санкции для противонравственных сделок (статья 169 ГК). Сюда же относятся правила, допускающие соглашения участников хозяйственных обществ. На это направлено и ограничение круга ничтожных сделок, смещение акцента на оспоримость сделок, когда лишение их юридической силы зависит от частной воли участников правоотношения.
Однако это не означает, что Концепция ориентирована только на усиление частноправовой составляющей. В общих интересах всех участников гражданского оборота, в интересах общества в целом влияние государства и как законодателя, и как судебной власти на содержание и состояние гражданского правопорядка в стране должно быть значительно усилено. По целому ряду вопросов предлагается ужесточение регулирования, придание ему большей императивности. Особенно это проявляется в вещном и корпоративном праве. Предлагаемая защита владения, четкие правила о способах защиты вещных прав и иные предложения по проблемам вещных прав направлены, прежде всего, на создание системы регулирования, в которой свобода усмотрения сторон ограничивается в интересах стабильности оборота и предсказуемости принадлежности правовых благ. В корпоративном праве предлагается ужесточить требования к регистрации юридических лиц, требования к видам и размеру вкладов в уставный капитал, допустить использование корпоративных форм, ограничивающих ответственность учредителя по долгам юридического лица, лишь при условии существенного вклада учредителя в уставный капитал.
При этом Концепция исходит в целом из того, что гражданское право является правом частным, и частноправовой метод регулирования должен в нем преобладать, что не исключает применения средств воздействия публичного (административного, уголовного) права, предусмотренных соответствующим законодательством.
Влияние гражданского права на развитие публичных отраслей права
Я не буду опять говорить о соотношении и противоречиях между публичным и частным правом. Я по прежнему убежден, что главное в эффективности правового регулирования - это разграничение отношений, регулируемых публичным и частным правом, ибо они принципиально несовместимы.
Отношения, регулируемые публичным правом - это отношения власти-подчинения; отношения, регулируемые частным правом - это равноправные отношения между субъектами гражданского оборота. Это коренные различия, через которые нельзя переступить. Все попытки как-то объединить их, создать какие-то публично-частные отношения ни к чему хорошему не приводят.
Причем обычно публичное право вторгается в частное право или пытается использовать категории и понятия частного права.
Я всегда отрицательно относился к использованию в публичном праве гражданско-правовых понятий. Это касалось и понятия налогового обязательства, и финансовых договоров.
Я думаю, выход из сложившегося положения можно найти в том, чтобы как-то отграничивать одинаково звучащие понятия в гражданском и публичном праве. Я предлагаю использовать, например, в налоговом праве понятие квази-обязательство, в финансовом и административном праве - понятие квази - договор.
К сожалению, по милости нашего законодателя в гражданское законодательство проникают чуждые ему понятия из публичного права. Например, в ГК РК было закреплено, что структурными подразделениями юридического лица являются филиал и представительство. Это общепризнанное и хорошо работающее положение. Однако Законом от 27 февраля 2017 г. в ст. 43 ГК вставлен еще один вид: «иное обособленное структурное подразделение юридического лица». Появляется еще одно понятие в ст. 43 ГК: «стационарные рабочие места». Что это такое и зачем это нужно было вводить в ГК, непонятно. Вернее, понятно, что все это содрано из Налогового кодекса, где налоговики придумывают для себя чуждые гражданскому праву понятия. Я неоднократно критиковал разработчиков Налогового кодекса за это, в том числе и за «иные обособленные структурные подразделения».
Самое смешное, что разработчики Налогового кодекса учли критику и исключили это понятие из Кодекса. Теперь там под структурными подразделениями юридического лица понимаются в полном соответствии с прежним (до 2017 г.) ГК филиал и представительство (подпункт 26) ст. 1 Налогового кодекса от 27 декабря 2017 г.). Даже налоговики поняли неприемлемость данного положения. А наши доблестные разработчики тащат понятия, исключенные из Налогового кодекса, в Гражданский кодекс.
Однако есть институты, которые применяются и в гражданском, и в публичном праве.
Например, понятие юридическая ответственность. Есть общеправовое понятие ответственности, есть отраслевые понятия: уголовная, административная, материальная, гражданско-правовая. Но и здесь есть проблемы, связанные со смешением публичных и частных элементов. Например, не существует экологической или инвестиционной ответственности, как нередко утверждается в специальной литературе[12]. Есть гражданско-правовая, административная, иногда уголовная ответственность в экологических или инвестиционных отношениях.
Есть и спорные понятия. Например, распространены утверждения, что понятие собственность - это понятие общеправовое и отношения собственности регулируются различными отраслями права, например, конституционным, административным и даже уголовным.
В частности, В.Д. Мазаев институт права собственности вслед за другими авторами признает межотраслевым. В нем, по его мнению, присутствуют элементы: конституционно-правовые, цивилистические, хозяйственно-правовые, финансовые и другие[13].
Появляются, например, такие высказывания:
«Право собственности, по существу, межотраслевой институт, включающий конституционно-правовые, административно-правовые, уголовно-правовые и иные нормы публичного характера, а также частноправовые (гражданско-правовые) нормы. Будучи разновидностью вещного права, совокупностью однородных правовых норм, правовым институтом, право собственности относится к важнейшей подотрасли гражданского права - вещному праву»[14].
В этом утверждении первое предложение противоречит другому. Что-то одно из двух: или межотраслевой институт, или институт подотрасли гражданского права.
Вряд ли правильно признавать институт права собственности межотраслевым. Право собственности - это институт гражданского права. Это отрицать невозможно. Поэтому отнюдь не случайны противоречия в рассуждениях Ю.Н. Андреева. Это факт, который невозможно отрицать. Ведь и публичная, и государственная собственность - это гражданско-правовые институты, и они регулируются (или должны регулироваться) точно так же, как частная собственность.
Что касается конституционного права, то конституционные принципы пронизывают все национальное право, в том числе гражданское право. Если доводить эту идею до абсурда, то получится, что все гражданско-правовые отношения регулируется конституционным правом.
Впрочем, относительно соотношения конституционного и гражданского права у меня есть своя концепция. Я не буду здесь ее приводить, те, кто ею заинтересуется, могут посмотреть мои работы[15].
Собственность в гражданском праве рассматривается как абсолютное правоотношение, в котором собственнику противостоит неопределенный круг обязанных лиц. Эта конструкция подвергалась критике и в дореволюционной, и в современной литературе[16].
Но что взамен?
А взамен публично-правовая конструкция: правоотношение между собственником и государством. При этом государство рассматривается не как правовое лицо, а как политически властвующий субъект, как публичная власть, imperium. То есть это сторона, способная не просто ограничить эгоизм собственника, но и вообще лишить его собственности[17].
С.И. Архипов раскритиковал публичную концепцию собственности, справедливо указывая, что в ней нивелируется свобода собственности, право превращается в долг собственника по отношению к обществу, фигура государства заслоняет собой других субъектов права, государство как правовой субъект, служитель правопорядка подменяется властвующим субъектом, навязывающим свою волю государству[18].
Однако что предлагает С.И. Архипов взамен?
А предлагает он синтез публично-правовых и частных элементов. Отношения собственности он предлагает рассматривать как корпоративно-правовое явление, детище правового союза. В этом союзе государство выступает не как властитель, суверен, а как посредник между собственником и иными субъектами права. Причем государство в отношениях собственности выступает как полисубъектное образование, целостное множество юридических лиц, (органов, учреждений) объединенных общими целями, принципами[19].
Ну, и в чем отличие от публично-правовой теории? В отношениях с собственником выступает то же самое государство в лице его многочисленных органов. А то, что государство будет выступать не как суверен, а как член корпоративного союза, - это сказочки для легковерных. Все аргументы, которые С.И. Архипов выдвигал против публично-правовой теории, с таким же успехом можно применить против его теории.
Таким образом, все попытки вывести понятие права собственности за пределы гражданского права обречены, на мой взгляд, на провал.
Гражданское право оказывает влияние прежде всего на те публичные отношения, которые тесно связаны с гражданско-правовыми. Прежде всего, это финансовые отношения.
В советские годы все финансовые отношения были публичными. Хотя и тогда имелись колебания и отклонения от генеральной линии партии. В основном это было связано с банковскими отношениями. Тогда уже велись дискуссии о двойственной природе Национального банка: выполнение им властно-управленческих и гражданско-правовых функций.
С развитием рыночных отношений вся эта конструкция публичных финансов развалилась.
Появилось разделение на частные финансы и государственные финансы. Частные финансы - это, несомненно, гражданское право.
Но и в государственных финансах появились отношения, которые регулируются гражданским правом. Прежде всего - это банковские отношения: договор банковского счета, договор государственного кредитования. Также это - договор государственного займа. Финансисты называют эти договоры финансовыми договорами, то есть публичными. Между тем это гражданско-правовые договоры в чистом виде. Точно так же страховые отношения, вопреки утверждениям финансистов, являются гражданско-правовыми[20].
Тесную связь некоторых понятий гражданского и финансового права можно продемонстрировать на примере понятия «деньги». Опуская всю аргументацию, я приведу здесь только выводы, сделанные мною в статье «Деньги как объекты гражданских прав».
Таким образом, исходя из функций денег как экономического понятия, можно сделать вывод, что деньги в правовом смысле являются главным образом объектами гражданских правоотношений, выступающих как товарно-денежные отношения, регулируемые гражданским правом. Деньги как объект финансовых отношений имеют право на существование, но только как выражение права государства регулировать функционирование денег в товарно-денежных отношениях путем установления законного платежного средства, эмитировано введенного в обращение государством, и контроля за соблюдением денежно-валютного законодательства. Денежные отношения, регулируемые финансовым правом, - это отношения по вертикали, возникающие между государством в лице его государственных органов и лицами, участвующими в товарно-денежном обращении. Товарно-денежные отношения, в которых деньги выступают всеобщим эквивалентом товара, являются предметом гражданского права. Поэтому естественно, что деньги выступают в основном и главным образом как объект гражданских прав. Деньги как объект финансовых отношений, если будет доказано существование такой категории, играют вспомогательную и обслуживающую роль по отношению к деньгам в гражданском праве. Поэтому, как мне кажется, неудачными выглядят попытки выделить денежное обращение как институт финансового права. Если проанализировать все учебники по финансовому праву, ясно видно, что в разделах, посвященных денежному обращению, анализируются отношения по расчетам и кредитованию, которые, несомненно, выступают предметом регулирования гражданского права. Поэтому следует согласиться с выводами А.И. Худякова о том, что такого раздела в особенной части финансового права быть не может. Деньги в финансовом праве выступают как финансы и поэтому они являются основой всех институтов финансового права и должны быть предметом регулирования общей части финансового права[21].
Нередко встречаются утверждения, что в самом ГК имеется немало норм публичного права. Так ли это на самом деле?
Понятие «публичный» в ГК употребляется в разных значениях.
1. В смысле открытости и доступности для всех: публичная отчетность общества, публичные торги, публичная оферта, публичное исполнение, публичный показ, публичное обещание вознаграждения.
2. Как вид договора (публичный договор);
3. Исконный смысл (только в ст. 1090 ГК - оговорка о публичном порядке)[22].
Поэтому говорить о применении в ГК понятия публичный в его исконном значении как публичного права говорить не приходится.
Но в ГК есть некоторые положения, которые можно расценить как элементы публичного права:
1. акты государственных органов как основание возникновения гражданских права и обязанностей, признание их недействительными;
2. государственная регистрация прав на имущество, сделок, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, результатов интеллектуальной деятельности, товарных знаков и пр.;
3. государственное лицензирование;
4. государственное участие в преобразовании юридического лица (по решению уполномоченного государственного органа или суда);
5. участие в гражданских отношениях государства и административно-территориальных образований;
6. государственная собственность;
7. приватизация и национализация;
8. реквизиция и конфискация;
9. государственное регулирование цен;
10. государственные требования к качеству товаров;
11. договоры для государственных нужд (поставка, подряд и пр.);
12. государственный надзор за страховой деятельностью, а также обязательное государственное страхование;
13. защита прав потребителей;[23]
14. национальные компании, национальные управляющие холдинги, национальные холдинги (глава 12 Закона о государственном имуществе);
15. приоритетное право РК на приобретение стратегического объекта.
Однако наличие публичных элементов в ГК не означает, что ГК регулирует публичные отношения. Публичные элементы в ГК включаются тогда, когда они порождают гражданские правоотношения. Административные акты в ГК рассматриваются как основания возникновения гражданских прав и обязанностей, регистрация рассматривается как порождающая гражданские правоотношения. То же самое можно сказать о национализации, реквизиции и конфискации и других публичных элементах. То есть сам процесс регистрации или лицензирования ГК не рассматривает, для этого существуют специальные законы. Вот эти законы являются комплексными, регулирующими и публичные, и частные отношения. ГК интересуют только гражданско-правовые последствия этих публичных элементов.
Применение институтов гражданского права в уголовном праве
На первый взгляд, сама постановка этого вопроса кажется странной. Казалось бы, какое отношение имеет уголовное право к гражданско-правовым нормам, регулирующим частно-правовые отношения? Однако, как оказалось, эта проблема не просто существует, но и даже приобрела характер социальной катастрофы, разрушающей принцип верховенства права и единства судебной системы.
Речь идет об искусственной криминализации экономической деятельности и создании «уголовного гражданского права» с искажением гражданско-правовых понятий и созданием своего извращенного понятийного аппарата.
Для обоснования этих положений я воспользуюсь результатами исследований, изложенных в коллективной монографии о верховенстве права[24]. Это - совершенно замечательная работа, к сожалению, до сих пор недооцененная и не получившая в юридической среде того внимания, которого она заслуживает. И, хотя она издана в Москве и на российских материалах, руководителями проекта были выходцы из Казахстана д.ю.н. Елена Новикова и Игорь Новиков, при активном участии ведущего казахстанского адвоката А. Розенцвайга.
В этой книге, в ходе исследования вопросов политики государства в сфере уголовного права, ее соавторы пришли к пониманию важности верховенства права как общецивилизационной проблемы, без разрешения которой невозможно продвижение к цивилизованной и экономически эффективной модели дальнейшего существования.
Как было сказано в предисловии ко второму изданию этой монографии: «Что есть «верховенство права»? Это - система идей и принципов, призванная, прежде всего, защитить гражданина от произвола государства, ибо, как образно заметил один из ее авторов, «грабить всегда выгодно».
Главным в монографии является обоснование утверждения о решающем влиянии верховенства права и его принципов как на состояние общества в целом, так и на его экономическое развитие. Эта, уже ставшая универсальной идея, не принадлежит какому-то конкретному индивиду, какой-либо отдельной стране или национальности, а формировалась веками лучшими умами человечества.
Если право собственности, свобода экономической деятельности, рыночные отношения заработали ненадлежащим образом, то причины этого лежат, главным образом, не в экономике, а в отсутствии верховенства права. Это превращает большинство указанных институтов в их противоположность: рынок деформируется системой извлечения административной ренты, деловая активность угасает, конкуренция вытесняется монополизмом, абсолютное право собственности превращается в условное, зависимое от власти держание и т.д.» [1].
В работе содержится немало замечательных положений, позволяющих по-новому взглянуть на привычные вещи. Я назову только некоторые из них, связанные с соотношением гражданского и уголовного права.
Уголовное право охраняет, но не регулирует охраняемые, в том числе, гражданско-правовые, отношения. Уголовный кодекс (УК) не содержит и не может содержать нормы о коллизии уголовного и гражданского законодательства, о порядке применения терминов, понятий и институтов гражданского законодательства в УК. Термины, понятия и институты гражданского законодательства могут применяться и пониматься в УК только и исключительно так, как они применяются и понимаются в гражданском законодательстве.
2. Зачастую для правоприменителей, работающих в иной, не гражданско-правовой сфере, существует какое-то «свое» гражданское право, с настоящим гражданским правом не имеющее ничего общего. Применение такого «своего гражданского права» приводит к тому, что взамен единой системы права возникает некоторое число не связанных друг с другом «заповедников», где активно применяется, например: «уголовное гражданское право» или «налоговое гражданское право» (с присущими правоприменительной практике налоговых органов и даже судов «налоговыми обязательствами», «договора как формы ухода от налогов», «цены» договора, устанавливаемой не его сторонами, а налоговым органом, и пр.), ознакомление с которыми у цивилиста может вызвать только недоумение [25].
3. Преступление с точки зрения гражданского права. Ситуацию, когда уголовная юстиция квалифицирует в качестве преступления отношения, которые с позиции гражданского права признаются легальными гражданскими правоотношениями, трудно назвать иначе, как юридическим абсурдом. Между тем, это весьма распространенное явление в практике уголовной юстиции.
4. Кража (furtum) со времен римского права рассматривалась как - совершаемое без правовых (гражданско-правовых) оснований и помимо воли собственника (законного владельца) одностороннее действие, которым лицо приобретает фактическое владение на чужую вещь и тем самым обогащается и причиняет ущерб собственнику (законному владельцу) вещи, лишая его владения вещи.
А теперь посмотрим, как кража звучит в уголовном праве:
«хищение - совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездные изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества» (подпункт 17) ст. 3 УК РК, (аналогично - Примечание к ст.158 УК РФ).
В чем отличие этого определения от гражданско-правового понятия?
1) Исчезает одностороннее действие помимо воли собственника (что приводит к тому, что потерпевший может быть участником преступления).
2) Вместо указания на отсутствие правовых оснований завладения вещью появляется общее понятие противоправность. Это приводит к тому, что хищение можно весьма вольно констатировать на основании той или иной статьи УК. Факт же отсутствия правовых оснований вообще не исследуется либо получает такое извращённое толкование, что в результате любое гражданско-правовое по сути действие (выдача доверенности, сделка, договор, передача имущества и т.д.) может быть определено как «фиктивное», «подложное». На практике это означает «локальную смерть» гражданского права, которое уголовной юстицией нередко попросту игнорируется.
3) Наибольшее удивление вызывает допускаемая законодателем возможность обращения чужого имущества в пользу других лиц. Кто эти таинственные другие лица, в диспозициях соответствующих статей УК не прописано и малопонятно.
4) Безвозмездность хищения понимается отлично от трактовки безвозмездности в гражданском праве. В уголовном праве к безвозмездности приравнивается изъятие имущества не только без предоставления возмещения, но и -без достаточного (равного по стоимости) эквивалента. Такое положение противоречит гражданскому понятию эквивалента и берет начало в социалистическом гражданском праве, где В.И. Ленин считал буржуазным принципом «равное за равное» и возможным определение государством объективного эквивалента в договоре с предоставлением права сторонам договора корректировать его. Это приводит к тому, что в уголовном праве безвозмездность подменяется отношениями возмездными, причем уровень этой возмездности определяется усмотрением органов юстиции[26].
5. «Уголовное гражданское право». Прежде всего это касается Постановления Пленума Верховного суда РФ № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (так же, как и Нормативного постановления Верховного Суда РК от 29 июня 2017 г. № 6 «О судебной практике по делам о мошенничестве»).
Анализ этих постановлений показывает, что здесь конструируется свое, уголовное гражданское право. Даже трудно поверить, что такое толкование дается высшими судебными органами: мошенничество в форме приобретения права, принятия на себя обязательств, получения аванса, предоплаты за поставку, мошенничество, законченное с момента юридически закрепленной возможности вступить во владение и т.п.
Единственная граница, которая, по мнению Верховного суда, разделяет гражданско-правовое отношение и преступление -это наличие уголовного умысла. Конечно, значительно «проще» найти эту «границу» в чужой голове, чем попытаться ответить на вопрос, куда же делось гражданско-правовое отношение, которое (откроем для тех, кто не знает эту «тайну») имеет место даже в случаях, когда одна из сторон вводит другую в заблуждение (п.1 ст. 179 ГК РФ, п. 8 ст. 159 ГК РК), и существование которого свидетельствует о наличии гражданско-правового основания владения у «похитителя» и, соответственно, означает (всего-навсего) отсутствие «в преступлении» такого признака преступления, как противоправность, каковая никаким «уголовным умыслом», как известно, не заменяется.
Создается впечатление, что, согласно позиции Верховного суда, даже если имущество было передано по воле «потерпевшего», и «мошенник» имеет гражданско-правовые основания владения этим имуществом, в гражданско-правовом это не имеет никакого значения и является преступлением. Единственное, что для этого нужно - найти в голове приобретателя «уголовный умысел».
С подобным толкованием невозможно согласиться, поскольку до того (а не вместо того), как может быть установлено наличие уголовного умысла, сначала нужно ответить на следующий вопрос: если, по оценке самого Верховного суда, речь идет о договорах, сделках, векселях, правах на имущество и т.д., то куда «деваются» эти гражданские правоотношения? Где основания их прекращения? Ведь если гражданское правоотношение возникло, то оно прекращается по основаниям, предусмотренным законом (исполнение обязательства, признание сделки судом недействительной и т.д.), но никак не отысканием «уголовного умысла», каковой нигде в законе в качестве основания прекращения гражданского правоотношения не предусмотрен[27].